Les procédures de divorce et de séparation sont de plus en plus fréquentes et souvent longues. Le lieu de résidence des enfants est habituellement un enjeu important qui peut vite devenir un sujet épineux. Dans ce cas de figure, comment est déterminée la résidence de l’enfant ? Quelles sont les différentes possibilités d’hébergement ? Un enfant mineur a-t-il droit d’exprimer ses préférences ? Legalissimo fait aujourd’hui le point autour de ces questions dans un article consacré à la place des enfants lors d’une procédure de divorce ou de séparation.
Peut-on divorcer sans passer devant un juge ?
Depuis le 1er janvier 2017, les époux ont la possibilité de s’entendre pour trouver un accord à l’amiable, sans avoir à passer devant un juge. On parle alors de divorce par consentement mutuel. C’est la procédure la plus simple et la moins contraignante pour les enfants. Cependant, elle devient valable uniquement si les époux sont d’accord sur le divorce et sur l’ensemble de ses conséquences. Dans ce cas, leur avocat peut établir une convention, qui devra ensuite être déposée chez un notaire. Néanmoins, le divorce à l’amiable ne peut pas avoir lieu si le mineur demande à être auditionné par un juge.
Le formulaire de discernement : un document nécessaire à la procédure.
Les époux doivent nécessairement joindre à la convention de divorce un formulaire de discernement. Le discernement est la faculté de juger une situation de manière sensée et intelligente. Cette capacité se développe en fonction de l’âge de l’enfant. Ce formulaire les informe de leurs droits et doit être signé de leurs mains. Bien entendu, si l’enfant est trop jeune ou s’il manque de discernement, ce formulaire n’est pas exigé dans la procédure.
Depuis cette réforme, si l’enfant mineur refuse de signer le formulaire de discernement, les époux devront obligatoirement faire appel à un juge aux affaires familiales. Une médiation familiale peut également être proposée afin de privilégier le dialogue et l’entente mutuelle pour débloquer la situation.
Que faire en cas de désaccord ?
Si les parents n’arrivent pas à se mettre d’accord sur les conditions d’un divorce ou d’une séparation, ils peuvent saisir un juge aux affaires familiales (JAF). Interlocuteur principal des demandeurs de divorce, il est chargé de trancher les litiges familiaux et de définir les obligations parentales. Dans cette situation, il est conseillé d’être accompagné par un avocat spécialisé pour connaître l’ensemble de vos droits et agir en défendant vos intérêts.
La parole de l’enfant a-t-elle du poids dans la fixation de son lieu de résidence ?
Durant un divorce ou une séparation, le juge doit toujours agir dans l’intérêt de l’enfant mineur. Comme la procédure le concerne indirectement, il est normal que l’enfant puisse exprimer ses préférences. Il peut donc faire part de ses sentiments sur son lieu d’hébergement et sur les droits de visite de l’autre parent. Le mineur doit obligatoirement être informé par ses parents de son droit d’être entendu et assisté par un avocat. Cependant, la parole de l’enfant n’a pas le poids nécessaire pour décider des conditions, car c’est au juge de trancher.
L’enfant mineur peut demander une audition pour faire connaître ses préférences auprès du juge. Une seule condition est nécessaire : il doit faire preuve de discernement. Dans le cas contraire, le juge aux affaires familiales a la possibilité de lui refuser cette audition. La loi ne fixe pas d’âge minimum pour être considéré comme doué de discernement. Il doit être en capacité d’exprimer clairement son avis, sans être sous l’influence ou la pression de l’un de ses parents. Généralement, plus le mineur est âgé, plus son choix aura de l’importance dans la décision du juge.
Comment se déroule l’audition de l’enfant ?
Si le juge accorde une audition à l’enfant mineur, il va alors pouvoir être entendu. L’article 388-1 du Code civil nous dit qu’un enfant « peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne« . Le rôle de l’avocat va être d’accompagner l’enfant mineur dans l’expression de ses désirs et lui apporter une aide physique et psychologique. Le juge et les parents doivent agir dans l’intérêt de l’enfant en l’accompagnant dans ce moment qui peut être impressionnant.
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A la suite de cette audition, le juge aux affaires familiales va alors décider de 3 fondements :
- le lieu de résidence de l’enfant
- le mode de garde
- la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant, plus communément appelée la pension alimentaire.
Pour trancher la décision, il va s’appuyer sur le positionnement de l’enfant, mais également sur tout autre élément fourni. Le JAF va également étudier le schéma familial existant et la capacité morale et matérielle des parents à s’occuper de lui. En cas de doute, il peut demander une enquête sociale ou une expertise sur laquelle il s’appuiera pour décider.
Résidence de l’enfant : quelles sont les possibilitées ?
La loi ne différencie pas les couples divorcés et les couples séparés concernant la garde des enfants. Les mêmes règles s’appliquent et elle offre plusieurs possibilités à l’enfant pour son type de garde :
- La garde exclusive, encore aujourd’hui la plus répendue, confie l’enfant à un seul des deux parents. Dans ce cas, l’autre parent bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement dont les conditions sont déterminées par le juge aux affaires familiales. Habituellement, ce droit s’applique à un rythme d’un week-end sur deux, mais il peut être étendu ou écourté.
- La garde alternée, en plein essor ces dernières années, donne à l’enfant accès à un hébergement partagé entre les deux parents. Ce type de garde a été rendu possible grâce à la loi du 4 mars 2002, relative à l’autorité parentale.
- Enfin, plus exceptionnellement, le JAF peut décider de fixer provisoirement le lieu de résidence de l’enfant chez une tierce personne, généralement un membre de la famille, ou dans un centre d’éducation en cas de dernier recours.
Que risque-t-on si les obligations ne sont pas respectées ?
Le parent qui a la garde de l’enfant a pour obligation de respecter le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent et ne peut lui interdire d’exercer son droit. Cette infraction se nomme la non-présentation d’enfant, punie d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. A savoir que si le droit de visite et d’hébergement n’est pas respecté par l’un des parents, il n’est pas possible de demander sa suppression totale au juge, car celle-ci n’est accordée que pour des motifs graves.
